in Sachen

X.___ GmbH

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch

Kanzlei am Park, c/o RA Th. Fingerhuth

Zeltweg 7, 8032 Zürich

gegen

Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG

Mythenquai 2, 8002 Zürich

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwältin Eva Pouget-Hänseler

Buis Bürgi AG

Mühlebachstrasse 8, Postfach, 8024 Zürich

Sachverhalt:

1.    Y.___, geboren 1978, ist seit dem 1. Januar 2022 als angestellter Geschäftsleiter bei der X.___ GmbH tätig und bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Zürich) im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) taggeldversichert (vgl. Urk. 10/1 [Police] und Urk. 2/51 [Allgemeine Vertragsbedingungen, AVB].

    Mit Krankheitsanzeige vom 3. Juni 2022 orientierte die Arbeitgeberin die Zürich über die krankheitsbedingte Arbeitsniederlegung des Versicherten ab dem 18. April 2022 (Urk. 10/7). Die Zürich richtete daraufhin ab dem 18. Mai 2022 Krankentaggelder aus (Urk. 2/18). Nachdem Dr. med. Z.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, am 15. Dezember 2022 ihren Bericht über die von der Zürich in Auftrag gegebene fachärztliche Untersuchung auf psychiatrischem Fachgebiet erstattet hatte (Urk. 2/29), teilte die Zürich dem Versicherten am 3. Januar 2023 mit, dass ihm ab dem 1. Januar 2023 eine 70%ige und ab dem 1. Februar 2023 eine 100%ige Arbeitstätigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Mitglied der Geschäftsleitung sowie auch allen anderen Verweistätigkeiten zumutbar sei. Die Taggeldleistungen würden noch bis am 8. Januar 2023 zu 100 % und ab dem 9. Januar 2023 bis am 31. Januar 2023 noch zu 30 % bezahlt, ab dem 1. Februar 2023 bestehe kein Anspruch auf Taggeldzahlungen mehr (Urk. 2/30). Die behandelnden Ärzte des Versicherten ersuchten mit Schreiben vom 11. beziehungsweise 23. Januar 2023 um eine Reevaluation des Entscheides (Urk. 2/32, Urk. 2/33), worauf die Zürich mit Schreiben vom 21. Februar 2023 an der Leistungseinstellung festhielt (Urk. 2/35). Die vom Versicherten eingereichte versicherungsmedizinische Beurteilung von Dr. med. A.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie vom 29. Juli 2023 (Urk. 2/41), legte die Zürich am 31. Januar 2024 Dr. med. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, zur Stellungnahme vor (Bericht vom 31. Januar 2024, Urk. 2/44) und hielt daraufhin mit Schreiben vom 19. Februar 2024 an ihrem Entscheid fest (Urk. 2/50).

2.    Mit Eingabe vom 17. April 2024 erhob Y.___, vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch, Klage gegen die Zürich mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihm das Krankentaggeld in der Höhe von Fr. 76'490.62 nebst Zins zu 5 % ab dem 1. Mai 2024 zu bezahlen (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 9. August 2024 schloss die Beklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Eva PougetHänseler, auf Abweisung der Klage (Urk. 9). Mit Replik vom 5. November 2024 teilte die Vertreterin von Y.___ sowie der X.___ GmbH mit, dass Y.___ seine Forderung gegenüber der Beklagten am 1. November 2024 an die X.___ GmbH abgetreten habe, und beantragte, den damit einhergehenden Parteiwechsel vorzunehmen. Im Übrigen hielt die X.___ GmbH an den in der Klage gestellten Anträgen fest (Urk. 16). Hierauf wurde mit Verfügung vom 10. Dezember 2024 vom Eintritt der X.___ GmbH in den Prozess Vormerk genommen (Urk. 21). Mit Eingabe vom 20. Januar 2025 (Urk. 23) reichte die Klägerin die Y.___ betreffenden Akten der Invalidenversicherung (Urk. 25) ins Recht. Die Beklagte hielt mit Duplik vom 31. Januar 2025 ebenfalls an ihren Anträgen fest (Urk. 28). Mit Verfügungen vom 12. Februar 2025 und 13. März 2025 wurde den Parteien jeweils Gelegenheit gegeben, zur Bedeutung der Änderung von Art. 177 der Zivilprozessordnung (ZPO) per 1. Januar 2025 für das vorliegende Verfahren Stellung zu nehmen (Urk. 30, Urk. 33), wovon die Klägerin am 7. März 2025 (Urk. 32) und die Beklagte am 11. April 2025 Gebrauch machten (Urk. 35). Letztere Eingabe wurde der Klägerin mit Verfügung vom 14. April 2025 zugestellt (Urk. 36).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO.

1.2.    Die Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. Feller/Bloch, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Art. 32 N. 45 ff.). Beide Parteien haben ihren Sitz im Kanton Zürich, womit die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben ist.

2.    

2.1    Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (nVVG) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a nVVG gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b nVVG (lit. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, BBl 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserungen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).

    Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt (Urk. 10/1), wurde im März 2022 und somit nach dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen, weshalb die ab 1. Januar 2022 geltenden Bestimmungen des VVG zur Anwendung gelangen und nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in dieser Fassung zitiert werden.

2.2    Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.

    Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei anwaltlich vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).

    Des Weiteren gilt hinsichtlich der Parteianträge die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).

2.3

2.3.1    Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1).

2.3.2     Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts obliegt es der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat, wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2). Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1).

2.3.3    Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).

    Dieses ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann. Das ausnahmsweise reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit würde dagegen eine Beweisnot voraussetzen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1, 148 III 134 E. 3.4.1).

2.3.4    Als Beweismittel sind das Zeugnis (lit. a), die Urkunde (lit. b), der Augenschein (lit. c), das Gutachten (lit. d), die schriftliche Auskunft (lit. e) sowie die Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f) zulässig (Art. 168 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 177 ZPO gelten als Urkunden Dokumente, die geeignet sind, rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen, wie unter anderem private Gutachten der Parteien. Während unter der bisher geltenden Rechtsprechung von BGE 141 III 433 E. 2.6 Privatgutachten im Zivilprozess keine Beweismittelqualität, sondern lediglich die Qualität einer blossen Parteibehauptung zugemessen wurde, stellen sie seit der am 1. Januar 2025 in Kraft getretenen Neuerung von Art. 177 ZPO ein zulässiges Beweismittel dar und unterliegen der freien Beweiswürdigung des Gerichts nach Art. 157 ZPO. Damit sind Privatgutachten als Urkunden im Sinne von Art. 177 ZPO grundsätzlich geeignet, rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_368/2024 vom 23. Oktober 2024 E. 5.1.2 mit Hinweisen).

    Gemäss Art. 407f ZPO gilt Art. 177 ZPO auch für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Änderungen per 1. Januar 2025 bereits rechtshängig sind, womit ein vor dem 1. Januar 2025 erstelltes Gutachten ab dem 1. Januar 2025 als Beweismittel zuzulassen und im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu würdigen ist (Art. 157 ZPO).

2.3.5    Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden zugeordnet, welche dadurch gekennzeichnet sind, dass sie Aufzeichnungen über das Wissen einer Person von Tatsachen enthalten (Dolge, in: Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2024, N. 9 zu Art. 177 ZPO).

    Arztzeugnisse beweisen grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert wird jedoch erschüttert, wenn zum Beispiel der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat, bei telefonischen Diagnosen sowie bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit (Dolge, a.a.O., N. 13 zu Art. 177 ZPO). Solchenfalls hat die beweisführende Partei bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen.

3.    

3.1    Gegenstand der Klage vom 17. April 2024 bildet der Anspruch der Klägerin auf Krankentaggelder für die von Y.___ (nachfolgend: Versicherter) an sie abgetretene Forderung für Krankentaggelder für die Zeit vom 1. Januar 2023 bis 30. April 2024 im Betrag von Fr. 76'490.62 (Urk. 1 S. 21 und Urk. 16 S. 1).

    Zur Begründung dieses Anspruchs führt die Klägerin im Wesentlichen zusammengefasst aus, unstrittig sei, dass der Versicherte aufgrund einer somatischen und psychischen Beeinträchtigung vom 18. April 2022 bis am 31. Dezember 2022 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei und von der Beklagten das volle Krankentaggeld zugesprochen erhalten habe (Urk. 1 S. 13). Nach dem Burnout hätten sich eine mittelgradige depressive Episode und eine undifferenzierte Somatisierungsstörung beziehungsweise eine somatoforme Schmerzstörung entwickelt. Die entsprechenden Befunde gingen aus dem Bericht der behandelnden Fachärzte hervor (Urk. 1 S. 14; Urk. 2/23). Auch von der Gutachterin der Beklagten sei noch im Zeitpunkt der Begutachtung eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden. Die von ihr prognostizierte 70%ige Arbeitsfähigkeit ab 1. Januar 2023 und volle Arbeitsfähigkeit ab dem 1. Februar 2023 habe nicht umgesetzt werden können und die Stimmung des Versicherten anlässlich der Untersuchung vom 11. Januar 2023 habe sich abweichend von der Auffassung von Frau Dr. Z.___ nicht verbessert sondern verschlechtert (Urk. 1 S. 15).Aufgrund der stark reduzierten psychischen und physischen Belastbarkeit sei ein Wiedereinstieg gemäss den Berichten der behandelnden Ärzte nicht realistisch gewesen, vielmehr sei ein stufenweiser Wiedereinstieg erforderlich gewesen (Urk. 1 S. 16). Deren Beurteilung sei anlässlich der Untersuchung von Dr. A.___ vom 23. Juni 2023 bestätigt worden (Urk. 1 S. 17). Dem Versicherten sei es durch dieses Vorgehen möglich gewesen, das Arbeitspensum kontinuierlich zu steigern und per 1. Mai 2024 wieder eine volle Arbeitsfähigkeit zu erreichen (Urk. 1 S. 19). Er habe daher bis zu diesem Zeitpunkt Anspruch auf Krankentaggelder im Betrag von insgesamt Fr. 76'490’62 (Urk. 1 S. 19 ff.).

3.2    Mit Klageantwort vom 9. August 2024 legt die Beklagte dar, es sei bestritten, dass der Versicherte während des ganzen Zeitraumes des Taggeldbezuges vom 18. April 2022 bis 31. Dezember 2022 100 % arbeitsunfähig gewesen sei, der Versicherte habe trotz gänzlicher Krankschreibung nach eigenen Angaben teilweise gearbeitet (Urk. 9 S. 6). Da es sich um eine Schadensversicherung handle, habe die Klägerin zu beweisen, dass ein Vermögensschaden entstanden sei. Ausser den nicht schlüssigen Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis Mai 2022 habe sie keinerlei Nachweise für die geltend gemachte Lohnhöhe und den Lohnbezug erbracht. Sie bestreite dies daher mit Nichtwissen. Sodann bestehe aufgrund der Lohndeklaration die Vermutung, dass dem Versicherten zwischen April 2022 bis Mai 2024 trotz geltend gemachter (teilweiser) Arbeitsunfähigkeit ein (reduzierter) Lohn ausbezahlt worden sei, was zum (teilweisen) Fehlen eines Vermögensschadens führen würde. Mangels Nachweises eines Schadens sei sie zu keinen weiteren Leistungen verpflichtet (Urk. 9 S. 13 f.).

    Die Klägerin müsste substantiieren und beweisen, dass beim Versicherten im Zeitraum von April 2022 bis Ende April 2024 eine Arbeitsunfähigkeit im behaupteten Ausmass bestanden habe. Dies werde bestritten. Die vom Hausarzt erstatteten Zeugnisse seien nicht begründet und für den Beweis der Arbeitsunfähigkeit nicht tauglich. Die im Parteigutachten von Dr. A.___ vom 29. Juni 2023 gemachten Aussagen und Schlussfolgerungen seien nicht nachvollziehbar und schienen auf den Aussagen des Versicherten begründet. Insbesondere seien die Einschränkungen in der konkreten Arbeitstätigkeit nicht schlüssig nachvollziehbar (Urk. 9 S. 18). Das von ihr eingeholte Konsilium von Dr. Z.___ vom 15. Dezember 2022 erfülle dagegen sämtliche vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien für einen hohen Beweiswert. Die von Dr. Z.___ gestützt auf ihre Befunde gezogenen Schlussfolgerungen, wonach innert einem Monat mit der allmählichen Arbeitsaufnahme gestartet werden könne, seien überzeugend (Urk. 9 S. 17). Auch das vergleichende Gutachten von Dr. B.___ vom 31. Januar 2024 überzeuge. Gestützt auf diese medizinische Aktenlage gelinge der Klägerin der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit des Versicherten nicht (Urk. 9 S. 19).

3.3    Die Klägerin hält in der Replik fest, es werde bestritten, dass der Versicherte während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit einer Tätigkeit nachgegangen sei. Er habe von ihr während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit den bisherigen, mündlich vereinbarten Nettolohn erhalten, weshalb weder aus dem IKAuszug noch aus den Lohnabrechnungen Schlüsse auf eine Arbeitstätigkeit gezogen werden könnten (Urk. 16 S. 3 f.).

    Die behandelnden Fachpersonen hätten am 11. Januar 2023 gestützt auf aktuelle Befunde und in Auseinandersetzung mit dem Gutachten von Dr. Z.___ eine Verschlechterung der zuvor teilremittierten Depression begründet und deren Arbeitsfähigkeitseinschätzung als unrealistisch erachtet (Urk. 16 S. 7 f.). Dr. A.___ habe sodann ebenfalls gestützt auf von ihm erhobenen Befunde eine psychische Stabilisierung im Gutachtenszeitpunkt verneint und ebenfalls einen stufenweisen Einstieg befürwortet (Urk. 16 S. 9 f.). Das Gutachten von Dr. A.___ erfülle sämtliche vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien für einen hohen Beweiswert (Urk. 16 S. 15). Die Krankschreibungen von Dr. C.___ seien sodann in Absprache mit den Behandlern der D.___ ergangen. Es sei ein übliches Vorgehen, dass Arbeitsunfähigkeitszeugnisse durch den Hausarzt ausgestellt würden, die Beklagte habe bis am 31. Dezember 2022 auch keine Vorbehalte gegen dieses Vorgehen angebracht. Des Weiteren werde seine Beurteilung auch durch Dr. A.___ bestätigt (Urk. 16 S. 12 f.). Auf die Aktenbeurteilung von Dr. B.___ vom 31. Januar 2024 könne nicht abgestellt werden, da er den Versicherten nicht untersucht habe. Er sei deshalb nicht in der Lage, zu beurteilen, ob sich die von Dr. A.___ erhobenen Befunde auf das subjektive Empfinden des Versicherten stützten (Urk. 16 S. 9). Sein Bericht entspreche nicht den vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien und stütze sich auf Annahmen, Spekulationen und falsche Behauptungen. Die von Dr. A.___ erhobenen Befunde entsprächen dagegen den Einschränkungen, welche die behandelnden Ärzte erhoben hätten (Urk. 16 S. 12). Auf das Gutachten von Dr. Z.___ könne nur bedingt abgestellt werden. Sie habe nicht erkannt, dass von einer mittelgradigen depressiven Episode auszugehen sei und ihre prognostische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit habe sich als allzu optimistisch erwiesen (Urk. 16 S. 14 f.). Zusammenfassend ergebe sich aus den beweiskräftigen medizinischen Berichten der behandelnden Fachärzte und dem Gutachten von Dr. A.___, dass die von Dr. Z.___ prognostizierte Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Verschlechterung der teilremittierten Depression nicht habe realisiert werden können. Durch diese Unterlagen sei die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit bewiesen, weshalb der Anspruch auf Krankentaggelder im anbegehrten Umfang ausgewiesen sei (Urk. 16 S. 15).

3.4    Die Beklagte nimmt in der Duplik zu den von der Klägerin eingereichten Akten der Invalidenversicherung dahingehend Stellung, dass der darin enthaltene Bericht der D.___ vom 19. Oktober 2023 und die rentenablehnende Verfügung der IV-Stelle das Fehlen einer relevanten Arbeitsunfähigkeit des Versicherten bestätigen und damit ihre Einwendungen gegen die erhobene Forderung ergänzen würden (Urk. 28 S. 5). Der Versicherte habe seine Rentenansprüche gegenüber der IV-Stelle nie ernsthaft geltend gemacht. Bei einer allfälligen Gutheissung habe daher eine Anrechnung der maximalen einfachen Invalidenrente und eine Kürzung des Anspruchs von Fr. 18'396.-- zu erfolgen (Urk. 28 S. 18).

    Die von der Klägerin eingereichten Unterlagen zum Nachweis des Lohnbezuges wiesen Ungereimtheiten auf und seien in ihrer Gesamtheit nicht glaubwürdig. Zudem werde bestritten, dass sich der Versicherte nur im Geschäft aufgehalten habe, vielmehr sei er dort arbeitstätig gewesen (Urk. 28 S. 6 f.).

    Der Arbeitsunfähigkeitseinschätzung der behandelnden Ärzte fehle es an einer klaren konkreten Stellungnahme mit Bezug auf den Versicherten und seine angestammte Tätigkeit. Die behauptete Arbeitsunfähigkeit ab 1. Januar 2023 sei daher nicht schlüssig nachgewiesen (Urk. 28 S. 10 f.). Eine über den 1. Dezember 2023 hinausgehende Arbeitsunfähigkeit stütze sich sodann einzig auf die unbegründeten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. C.___ (Urk. 28 S. 9). Dr. A.___ habe dem Versicherten ab dem 1. Oktober 2023 eine Arbeitsfähigkeit von 80 % und ab 1. Dezember 2023 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit attestiert. Selbst wenn dessen Ansicht gefolgt würde, hätte die Klägerin damit längstens bis September 2023 einen teilweisen Anspruch auf Taggeldzahlungen, da ein solcher nur bei einer mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit bestehe. Im darüber hinausgehenden Betrag (Fr. 22'138.--) wäre die Klage von Vornherein abzuweisen (Urk. 28 S. 11). Auch Dr. A.___ sei im Juni 2023 nur noch von einer leichten bis mittelgradigen depressiven Störung ausgegangen. Vor dem Hintergrund, dass sich die teilweise Arbeitstätigkeit bisher nie negativ auf den Gesundheitszustand ausgewirkt habe, habe einer raschen Erhöhung des Pensums nichts entgegengestanden. Bestritten werde zudem, dass der Versicherte in den für seine Tätigkeit verlangten Fähigkeiten noch stark eingeschränkt gewesen sei (Urk. 28 S. 12).

3.5    In ihrer Stellungnahme vom 7. März 2025 - welche entgegen der Beklagten (Urk. 35 S. 2) nicht aus dem Recht zu weisen ist, da bei der einleitend erfolgten falschen Bezeichnung der Prozessparteien von einem offensichtlichen Versehen auszugehen ist (vgl. dazu Tenchio, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, 4. Aufl. 2024, Art. 66 N 55) - legte die Klägerin dar, bei der Beurteilung von Dr. A.___ handle es sich um ein Gutachten, da es die vom Bundesgericht festgelegten Kriterien erfülle. Als Urkunde komme diesem daher Beweisqualität zu. Ob die Beurteilung von Dr. Z.___ ein Gutachten sei, sei fraglich, da es sich dabei um eine Momentaufnahme handle. Die Stellungnahme von Dr. B.___ sei dagegen eine reine Parteibehauptung und kein beweiswertiges Gutachten (Urk. 32. S. 2).

3.6    Die Beklagte legte in ihrer Stellungnahme vom 11. April 2025 dar, entgegen der Ansicht der Klägerin komme der Beurteilung von Dr. B.___ Beweismittelqualität zu, da diese die bundesgerichtlich festgelegten Anforderungen an ein Aktengutachten erfülle (Urk. 35 S. 3).

4.    

4.1    Es ist unbestritten, dass der Versicherte aufgrund der von der Klägerin mit der Beklagten abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung (Policennummer «…») für ein Krankentaggeld versichert ist. Der Beginn des Versicherungsvertragsverhältnisses wurde auf den 1. März 2022 festgelegt und die AVB für die Kranken-Lohnausfallversicherung nach VVG (Ausgabe 2022, Urk. 2/51) wurden zum integrierenden Bestandteil des Vertrages erklärt (Urk. 10/1 S. 1 und 4). Gemäss Police wurde ein Taggeld (Schadensversicherung) von maximal 100 % des Verdienstes ab 31. Tag bis 730. Tag, Wartefrist pro Fall, vereinbart (Urk. 10/1 S. 3), wobei die Parteien sich hinsichtlich des Taggeldes auf die Variante A der AVB einigten (Urk. 10/1 S. 3).

4.2    

4.2.1    Als Krankheit gilt gemäss Ziff. 2a AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Ziff. 6.1 AVB). Die Beklagte bezahlt gemäss Ziff. 8.1a AVB für die Dauer der nachgewiesenen ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit, frühestens nach Ablauf der in der Police festgesetzten Wartefrist, den vereinbarten Prozentsatz des versicherten Verdienstes. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Ziff. 8.8 AVB). Gemäss der von den Parteien vereinbarten Variante A gibt eine Arbeits- / Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25 % keinen Anspruch auf Leistungen (Ziff. 8.8a AVB).

4.2.2    Unbestrittenermassen richtete die Beklagte der Klägerin Taggelder auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % während des Zeitraums vom 18. Mai 2022 bis am 8. Januar 2023 und von 30 % vom 9. Januar 2023 bis am 31. Januar 2023 aus und stellte die Leistungen für die Zeit danach ein.

Strittig und zu prüfen ist, ob über diesen Zeitpunkt hinaus eine krankheitsbedingte anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit des Versicherten rechtsgenüglich nachgewiesen ist und ob auch während des ganzen Monats Januar 2023 eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit gegeben war (Urk. 1 S. 20).Die Klägerin behauptet folgende Arbeitsunfähigkeiten, die der Berechnung ihrer Gesamtforderung von Fr. 76'490.62 zugrunde liegen (Urk. 1 S. 20 f.):    

    Januar 2023: 100 %

    Februar und März 2023: 90 %

    April und Mai 2023: 80 %

    Juni bis August 2023: 70 %

    September bis November 2023: 60 %

    Dezember 2023 und Januar 2024: 40 %

    Februar 2024: 30 %

    März und April 2024: 20 %.

Die Arbeitsfähigkeit des Versicherten habe erst ab Februar 2023 stufenweise zugenommen bis zur gänzlichen Arbeitsfähigkeit ab Mai 2024, und sie offerierte hierfür als Beweis Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Hausarztes Dr. med. C.___, Facharzt für Innere Medizin (vgl. Urk. 2/34, Urk. 2/36 f., Urk. 2/40, Urk. 2/42 f., Urk. 2/45-49). Als weitere Beweise für die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit ruft sie das Schreiben von Dr. C.___ vom 23. Januar 2023 an die Beklagte (Urk. 2/33), die Schreiben der behandelnden Personen der D.___ AG Dr. med. E.___, Facharzt für Neurologie, und F.___ (Psychologe) vom 11. Januar und 20. März 2023 (Urk. 2/32, Urk. 2/38) sowie vom 25. Oktober 2024 (Urk. 17/61), die Befragung der genannten Fachpersonen als Zeugen (Urk. 16 S. 12) und die versicherungsmedizinische Beurteilung von Dr. A.___ vom 29. Juni 2023 (Urk. 2/41) an (Urk. 1 S. 9 ff.).

4.2.3    Die Beklagte bestreitet die behauptete Arbeitsunfähigkeit ab dem 9. Januar 2023 gestützt auf die versicherungsmedizinische Beurteilung von Dr. Z.___ vom 15. Dezember 2022 (Urk. 2/29) sowie die Aktenbeurteilung von Dr. med. B.___ vom 31. Januar 2024 (Urk. 2/44). Ferner verweist sie auf den Bericht von Dr. E.___ und F.___ vom 19. Oktober 2023 (Urk. 25/28) und die rentenablehnende Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 3. Januar 2024 (Urk. 25/32).

4.2.4    Die Klägerin trägt die Beweislast für den Fortbestand und den Umfang der behaupteten leistungsbegründenden Arbeitsunfähigkeit des Versicherten vom 9. Januar 2023 bis am 30. April 2024. Dafür gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (BGE 148 III 105 E. 3.3.1). Diese Beweislastverteilung ändert sich nicht etwa dadurch, dass die Beklagte zunächst Taggeldleistungen erbracht hat (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2-3.3). Gegen den Beweis der Klägerin der Arbeitsunfähigkeit des Versicherten kann die Beklagte den Gegenbeweis antreten, indem sie den Beweis erbringt für die von ihr behauptete Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit; um einen von ihr zu erbringenden Hauptbeweis handelt es sich dabei aber nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2). Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird respektive erhebliche Zweifel an der Sachdarstellung geweckt werden (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.4 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3).

5.    

5.1    Art. 177 ZPO, in der seit 1. Januar 2025 geltenden Fassung, spricht von privaten Gutachten der Parteien, die unter den gesetzlichen Urkundenbegriff fallen. Die Neuregelung ist so zu verstehen, dass sämtliche ärztlichen Berichte, einschliesslich unbegründeter Arztzeugnisse, neu als Beweismittel anerkannt werden. Ihr inhaltlicher Beweiswert kann jedoch stark variieren und ist im Rahmen der konkreten Beweiswürdigung zu bestimmen (Kathriner, Aktuelle Fragen zur arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit, in: Plädoyer 6/2024 S.45). Zu würdigen ist insbesondere das Zustandekommen des Berichts als auch dessen Inhalt hinsichtlich Klarheit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit. Der Beweiswert kann durch irgendwelche Beweismittel und Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht, ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat oder bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit (vgl. Dolge, a.a.O., N. 13 f. zu Art. 177 ZPO).

5.2    

5.2.1    In den von der Klägerin als Beweismittel vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Hausarztes Dr. C.___ wird eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab dem 1. Januar 2023 und 80 % ab dem 1. April 2023 (14. März 2023: Urk. 2/36), von 90 % vom 1. Februar 2023 bis am 31. März 2023 (23. Januar 2023: Urk. 2/34), von 80 % vom 1. bis 31. Mai 2023 (28. März 2023: Urk. 2/37), von 70 % vom 1. Juni bis 31. August 2023 (16. August 2023: Urk. 2/42), von 60 % vom 1. September 2023 bis am 31. Oktober 2023 (16. August 2023: Urk. 2/42 f.), von 40 % vom 1. Dezember 2023 bis am 31. Januar 2024 (20. Dezember 2023: Urk. 2/45 f.), von 30 % vom 5. Februar 2024 bis am 29. Februar 2024 (5. Februar 2024: Urk. 2/47), und von 20 % vom 1. März 2024 bis am 30. April 2024 (29. Februar und 28. März 2024: Urk. 7/48 f.) bescheinigt.

5.2.2    Hinsichtlich des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Dr. C.___ ist zunächst zu berücksichtigen, dass er über keine fachärztliche Weiterbildung im Bereich der Psychiatrie verfügt und er sich folglich fachfremd äusserte, was den Beweiswert seines Berichts erheblich schmälert (vgl. in BGE 148 III 105 nicht publizierte E. 3.3.2 des Urteils 4A_117/2021 vom 31. August 2021). Des Weiteren enthalten seine Bescheinigungen weder Befunde noch Diagnosen, mithin keine Angaben, welche die Überprüfung seiner Beurteilungen erlauben würden, wie es die Beklagte zu Recht vorbringt (Urk. 9 S. 17). So kann insbesondere nicht nachvollzogen werden, ob die Einschätzung von Dr. C.___ auf eigenen Feststellungen und Untersuchungen beruht beziehungsweise inwieweit ihr nicht überprüfbare Angaben des Versicherten zugrunde liegen. Dies gilt auch für dessen Schreiben vom 23. Januar 2023, worin er der Beklagten mitteilt, er teile die Einschätzung von Dr. E.___ und F.___ und bitte darum, einen stufenweisen Wiedereinstieg zu ermöglichen und auf den Entscheid über die Einstellung der Taggeldzahlungen per Februar 2023 nochmals zurückzukommen (Urk. 2/33), dafür indessen keine medizinische Begründung anführt.

    Die genannten Mängel vermag auch das von der Klägerin angerufene Schreiben von den die psychiatrisch-psychologische Behandlung durchführenden Dr. E.___ und F.___ vom 28. Oktober 2024, wonach sich die Arbeitsunfähigkeitsbeurteilung von Dr. C.___ über den gesamten Behandlungsverlauf stets mit ihrer eigenen fachlichen Einschätzung decke (Urk. 17/61), nicht zu beheben. Denn auch dieses Schreiben ist unbegründet und die attestierte Arbeitsunfähigkeit dementsprechend nicht nachvollziehbar. Insbesondere widerspricht es jedoch ihren eigenen Einschätzungen in den Schreiben vom 11. Januar bzw. 20. März 2023 eines geplanten Wiedereinstiegs im Februar 2023 mit einem Pensum von 20-30 % beziehungsweise allenfalls von 40-50 % (Urk. 2/32 S. 1, Urk. 2/38 S. 2).

5.2.3    Nichts ableiten kann die Klägerin – wie gezeigt (E. 4.2.4) - aus dem von ihr vorgebrachten Umstand, dass die Beklagte zunächst gestützt auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Dr. C.___ Leistungen erbrachte, ohne detailliertere Angaben über die Erkrankung des Versicherten einzuverlangen (Urk. 16 S. 5 und 13). Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts obliegt es der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat, wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (Urteil des Bundesgerichts 4A_106/2025 vom 4. August 2025 E. 5.2 m.w.H.).

5.2.4    Insgesamt vermag die Klägerin somit mittels der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Dr. C.___ den Nachweis für die behaupteten Arbeitsunfähigkeiten im strittigen Zeitraum nicht zu erbringen. Wie die Beklagte zu Recht vorbringt (Urk. 28 S. 11), liegt für den Zeitraum ab 1. Oktober 2023 keine weitere von der Klägerin angerufene ärztliche Beurteilung mehr vor, welche dem Versicherten eine über 25 % hinausgehende Arbeitsunfähigkeit – wie sie für einen Anspruch auf Krankentaggelder erforderlich wäre (Ziff. 8.8a AVB) – attestiert, weshalb eine über diesen Zeitpunkt herausgehende Leistungspflicht der Beklagten jedenfalls nicht ausgewiesen ist.

5.3

5.3.1.    Zu prüfen bleibt, ob der Klägerin der Nachweis für die geltend gemachte krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Versicherten für den Zeitraum vom 9. Januar 2023 bis am 30. September 2023 gelingt. Diesbezüglich offeriert sie als Beweismittel zunächst die Berichte von Dr. E.___ und des Psychologen F.___ vom 11. Januar 2023 und 20. März 2023 (Urk. 2/32, Urk. 2/38).

5.3.2    Es ist auf die Erfahrungstatsache hinzuweisen, dass behandelnde Arztpersonen beziehungsweise Therapiekräfte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 135 V 465 E. 4.5, 125 V 351 E. 3b/cc), was auch im zivilprozessualen Bereich im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 4.2). Die Beklagte sieht diese Erfahrungstatsache darin bestätigt, dass die Behandler keine klare, konkrete Stellungnahme der Arbeitsfähigkeit des Versicherten, bezogen auf dessen konkrete Arbeitstätigkeit abgegeben hätten (Urk. 28 S. 10).

5.3.3    Dem Schreiben der Behandler vom 11. Januar 2023 ist diesbezüglich zu entnehmen, ihre Erfahrungswerte zeigten, dass der Wiedereinstieg nach einer mittelgradigen depressiven Episode mit arbeitsbezogener Überforderung (Burnout) schrittweise und kontrolliert verlaufen sollte. Folglich sei ein stufenweiser Wiedereinstieg mit einem anfänglichen Pensum von 20-30 % ab Februar 2023 geplant gewesen. Das von der Beklagten vorgeschlagene Pensum von 70 % ab Januar 2023 und 100 % ab Februar 2023 würden sie aufgrund der weiterhin stark reduzierten psychischen und physischen Belastbarkeit als unrealistisch erachten. Sie gingen davon aus, dass ein zu abrupter Einstieg mit hoher Wahrscheinlichkeit in wenigen Wochen bis Monaten erneut zu einer depressiven Episode führen würde (Urk. 2/32/2). Im Schreiben vom 20. März 2023 ergänzten sie, ihre Einschätzung, dass ein stufenweiser Wiedereinstieg mit einem anfänglichen Pensum von 20-30 % erfolgen sollte, würden sie auf allgemeine, ihres Erachtens breit abgestützte Erfahrungswerte in der Behandlung von Patienten mit der Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode stützen. Das genannte anfängliche Pensum sei allerdings nur als Anhaltspunkt zu verstehen; gemäss dem in Deutschland sehr verbreiteten Hamburger Modell zum stufenweisen Wiedereinstieg wäre auch ein anfängliches Pensum von 40-50 % zu vertreten und für sie im vorliegenden Fall vorstellbar (Urk. 2/38/2).

5.3.4    Der Einwand der Beklagten, wonach die Begründung der Arbeitsunfähigkeit mit allgemeinen Erfahrungswerten für den Wiedereinstieg - entsprechend dem Vorgehen von Dr. E.___ und F.___ - für die Beurteilung der Zumutbarkeit der konkreten Arbeitstätigkeit des Versicherten als unzulänglich erscheint (Urk. 28 S. 10), dringt durch. Vor dem Hintergrund, dass der Versicherte Geschäftsführer und einziger zeichnungsberechtigter Gesellschafter der X.___ GmbH ist (Urk. 10/2) und es sich bei den einzigen Angestellten um seine Frau, seinen Bruder sowie einen weiteren Mitarbeiter handelt (Urk. 25/7/3), unterscheidet sich seine Situation als selbstbestimmter Geschäftsführer mit den Tätigkeiten Inserate zu schalten, Verträge zu erstellen, Rechnungen zu schreiben etc. (Urk. 28 S. 12, Urk. 25/7/3) massgeblich von derjenigen eines klassischen Angestelltenverhältnisses mit Vorgesetzten, Weisungsgebundenheit und damit häufigerer Fremdbestimmtheit. Es ist namentlich vorliegend von einem wohlwollenden Umfeld mit Spielraum zur Zeit- und Tätigkeitseinteilung und einem fehlenden Kündigungsrisiko auszugehen -, weshalb für den Beweis der fortbestehenden Arbeitsfähigkeit eine Beurteilung der Leistungsfähigkeit für das konkrete Arbeitsverhältnis als unerlässlich erscheint.

    Des Weiteren fällt auf, dass die behandelnden Fachpersonen in ihrem Schreiben vom 11. Januar 2023 noch von einem stufenweisen Wiedereinstieg in einem anfänglichen Pensum von 20-30 % ab Februar 2023 sprachen (Urk. 2/32), im Schreiben vom 20. März 2023 hingegen auch ein anfängliches Pensum von 4050 % als denkbar erachteten (Urk. 2/38 S. 2). Wie bereits erwähnt schlossen sie sich im Schreiben vom 28. Oktober 2024 (Urk. 17/61) sodann der Arbeitsunfähigkeitseinschätzung von Dr. C.___ an, welcher von einem Pensum von anfänglich 10 % ausging (Urk. 2/34). Aus diesen widersprüchlichen Angaben ergibt sich keine überzeugend dargelegte Arbeitsunfähigkeit des Versicherten an seinem Arbeitsplatz.

    Insgesamt erweist sich die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. E.___ und F.___ als zu wenig spezifiziert, nicht schlüssig und widersprüchlich, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann. Den von ihnen erstellten Schreiben ist daher die Eignung abzusprechen, den Beweis für die fortbestehende Arbeitsunfähigkeit des Versicherten im geltend gemachten Ausmass zu erbringen. Nicht ersichtlich ist, zu was für neuen – nicht bereits in deren schriftlichen Ausführungen enthaltenen – Feststellungen die von der Klägerin beantragte Zeugenbefragung der involvierten Ärzte und des Psychologen (Urk. 16 S. 12) führen könnte, weshalb darauf in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten ist (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3, 124 V 90 E. 4b, 122 V 157 E. 1d).

5.4

5.4.1    Die Klägerin beruft sich auf die durch die Rechtsschutzversicherung des Versicherten eingeholte versicherungsmedizinische psychiatrische Beurteilung von Dr. A.___ vom 29. Juni 2023 (Urk. 2/41). Die Beklagte macht dagegen geltend, diese vermöge nicht zu überzeugen, da sie massgeblich auf den subjektiven Schilderungen des Versicherten zu beruhen scheine und wenig bis gar nicht nachvollziehbar und schlüssig sei, und verweist darüber hinaus auf die abweichende Ansicht von Dr. B.___ in seiner Stellungnahme vom 31. Januar 2024 (Urk. 9 S. 22).

    Zum Beweiswert des Privatgutachtens von Dr. A.___ ist vorab festzuhalten, dass Privatgutachten keine Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO sind, sondern lediglich Beweis dafür erbringen, dass der von einer Partei bestellte Gutachter – aufgrund der ihm von der Partei zur Verfügung gestellten Informationen und Instruktionen sowie seinen Abklärungen und seinem Fachwissen – zu den im Privatgutachten verurkundeten Erkenntnissen gelangte. Hinsichtlich des Inhalts unterliegt das Privatgutachten der freien gerichtlichen Beweiswürdigung gemäss Art. 157 ZPO (Dolge, a.a.O., N. 9d zu Art. 177 ZPO). Der Beweiswert von Privatgutachten ergibt sich im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, beispielsweise der Beziehungen der Parteien zum Gutachter und der Auftragserteilung, dem Prozess und Ablauf der Einholung des Gutachtens, der Fachkunde des Parteigutachters etc. Zu würdigen ist sowohl das Zustandekommen des Privatgutachtens als auch dessen Inhalt (vgl. vorstehende E. 5.1).

5.4.2    Zu den von Dr. A.___ gestellten und von der Beklagten unter Hinweis auf die Beurteilung ihres beratenden Arztes Dr. B.___ vom 31. Januar 2024 bestrittenen Diagnosen einer depressiven Störung, gegenwärtig leichte bis mittelgradige depressive Episode (ICD-10 F32.1), sowie insbesondere einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41; Urk. 2/41/7), ist festzuhalten, dass aus dem Bestehen oder Nichtbestehen einer psychiatrischen Diagnose alleine rechtsprechungsgemäss keine verlässliche Aussage über das Ausmass der mit dem Gesundheitsschaden korrelierenden funktionellen Leistungseinbusse getroffen werden kann (BGE 143 V 418 E. 6). Deshalb erscheint in diesem Zusammenhang nicht die genaue diagnostische Einordnung und die Erfüllung der jeweiligen Diagnosekriterien als relevant, sondern vielmehr, dass die vom Versicherten geschilderten Schmerzen auch in den vor der Begutachtung von Dr. A.___ erstatteten Berichten von Dr. E.___ und F.___ vom 21. September 2022 sowie Dr. Z.___ vom 15. Dezember 2022 festgehalten und jeweils im Rahmen einer Somatisierungsstörung kodiert wurden (Urk. 2/23 S. 1, Urk. 2/29 S. 14 f.). Diesbezüglich ist keine Verschlechterung aktenkundig; eine solche ist auch der von Dr. A.___ erhobenen Anamnese und den Befunden nicht zu entnehmen. Vielmehr schilderte der Versicherte ihm gegenüber in körperlicher Hinsicht einzig vermehrte Kopfschmerzen mit Ausstrahlung in den Nacken und den Rücken (Urk. 2/41 S. 4), was im Vergleich zum Erkrankungsbeginn, als der Versicherte sich gemäss eigenen Angaben wöchentlich wegen seinen körperlichen Beschwerden auf die Notfallstation begeben habe (Urk. 2/41 S. 3), als deutlich milder imponiert. Unabhängig von der konkreten Diagnosestellung ist somit die Annahme von Dr. A.__ , wonach die sich als körperliche Schmerzen manifestierenden Symptome des Versicherten bisher nicht berücksichtigt worden und nun für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit führend seien (Urk. 2/41/10), nicht nachvollziehbar. In dieser Hinsicht erweist sich die Beurteilung von Dr. A.___ daher nicht als schlüssig.

5.4.3    Entsprechend der Klägerin zeichnet sich das Gutachten von Dr. A.___ grundsätzlich durch eine ausführliche Anamnese, Bezugnahme auf die bereits vorhandenen ärztlichen Unterlagen sowie eine umfassende Untersuchung und Befragung des Versicherten am 23. Juni 2023 aus (Urk. 16 S. 15), wobei er dessen funktionelle Einschränkungen mittels des Mini-ICF-APP-Rating einzeln aufführte und insgesamt von einer zumindest leicht bis mässig ausgeprägten Beeinträchtigung des Versicherten sowohl privat als auch beruflich ausging (Urk. 2/41/9). Die Beklagte argumentiert dagegen, dass Dr. A.___ hinsichtlich der Beurteilung der Leistungsfähigkeit auf die Angaben des Versicherten abgestellt habe, statt auf objektive Befunde, was sich insbesondere aus der Mini-ICF-Beurteilung ergebe und es unklar bleibe, wie sich diese Umstände überhaupt auf die Arbeitsfähigkeit auswirken würden (Urk. 9 S. 18).

    Zwar lässt sich dem Gutachten von Dr. A.___ - entsprechend dem Vorbringen der Klägerin (Urk. 16 S. 10) - eine Unterteilung in die subjektive Einschätzung des Versicherten sowie eigene Untersuchungsbefunde entnehmen, woraus sich grundsätzlich auf eine Differenzierung zwischen den objektiven und subjektiven Befunde schliessen liesse. Indessen unterliess es Dr. A.___, die erhobenen Befunde näher zu beschreiben und zu plausibilisieren. Insbesondere ergibt sich aus der Beurteilung nicht, inwiefern und gestützt auf welche Anhaltspunkte sich die für die Arbeitsunfähigkeit zentrale Störung der Vitalgefühle oder auch die eingeschränkte Konzentrationsfähigkeit objektivieren liessen, so dass nicht nachvollzogen werden kann, ob er sich bei der Befundaufnahme tatsächlich auf eigene Beobachtungen stützen konnte oder auf die Angaben des Versicherten abstellte. Den Befunden mangelt es daher an Nach-vollziehbarkeit. Hinsichtlich der von Dr. A.___ vorgenommenen Mini-ICF-Beurteilung sticht sodann ins Auge, dass er zumindest teilweise aufgrund der vom Versicherten geschilderten Beschwerden auf bestehende Fähigkeitseinschränkungen geschlossen zu haben scheint. Dies betrifft unter anderem die attestierte erhebliche Einschränkung der Widerstands- und Durchhaltefähigkeit aufgrund einer hohen Erschöpfbarkeit, wobei sich - wie soeben erwähnt -, weder aus den erhobenen Befunden noch aus den weiteren Ausführungen von Dr. A.___ eine Objektivierung oder Plausibilisierung dieser Beschwerden entnehmen lässt. Auch für die mässige Einschränkung der Selbstbehauptungsfähigkeit aufgrund von Reizbarkeit und dem Umstand, dass der Versicherte belastenden Ereignissen aus dem Weg gehe (Urk. 2/41 S. 6), ergibt sich aus den von Dr. A.___ erhobenen Befunden kein Korrelat.

5.4.4    Dr. A.___ attestierte dem Versicherten in der angestammten Tätigkeit vom 1. bis am 31. Januar 2023 eine Arbeitsfähigkeit von 0 %, vom 1. Februar bis am 31. März 2023 10 %, vom 1. April 2023 bis am 31. Mai 2023 von 20 %, vom 1. bis am 30. Juni 2023 von 30 % und vom 1. Juli bis am 31. August 2023 eine 40 %. Ab dem 1. September 2023 sei eine Arbeitsfähigkeit von 50 %, ab dem 1. Oktober 2023 von 80 % und ab dem 1. Dezember 2023 von 100 % zu erwarten (Urk. 2/41/9). Zur Begründung dieser Beurteilung führte er hauptsächlich aus, die bereits von den behandelnden Ärzten diagnostizierte depressive Episode habe sich zwar anlässlich der Untersuchung als etwas verbessert gezeigt, diese sei jedoch weiterhin vorhanden und eine psychische Stabilisierung sei noch nicht eingetreten. Zudem habe sich im Mini-ICF-APP-Rating eine zumindest leicht bis mässig ausgeprägte Beeinträchtigung des Versicherten gezeigt (Urk. 2/41 S. 9). Aus dieser Erläuterung ergibt sich indessen nicht, weshalb der Versicherte trotz der lediglich leicht bis mässig ausgeprägten Beeinträchtigungen im Gutachtenszeitpunkt noch zu 70 % arbeitsunfähig gewesen sein sollte. Vielmehr scheint Dr. A.___ diesbezüglich sowie auch retrospektiv auf die hausärztliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit (vgl. vorstehende E 5.2.1) abgestellt zu haben, ohne sich damit kritisch auseinanderzusetzen und diese zu plausibilisieren. Diesbezüglich ist jedoch zu beachten, dass Dr. C.___ dem Versicherten gemäss dessen eigenen Angaben jeweils eine Arbeitsfähigkeit in dem Umfang attestierte, in dem sich der Versicherte selbst arbeitsfähig gesehen hatte (Urk. 2/41 S. 4), so dass im Ergebnis auch die Einschätzung von Dr. A.___ auf der subjektiven Einschätzung des Versicherten beruht. Eine andere Erklärung für die hohe Arbeitsunfähigkeitseinschätzung und die Abstufung der Arbeitsfähigkeit ist dem Gutachten jedenfalls nicht zu entnehmen.

5.4.5    Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, wie sich einzelne der von Dr. A.___ im Mini-ICF-APP berücksichtigten Einschränkungen auf die konkrete Arbeitstätigkeit des Versicherten auswirken würden, zu nennen ist dabei angesichts der Tätigkeit als selbständiger Autohändler mit zwei mitarbeitenden Familienmitgliedern und einem Angestellten (Urk. 25/7/3) insbesondere die mässig beeinträchtigte Gruppenfähigkeit sowie die durch Schwierigkeiten, mit plötzlichen zeitlichen Veränderungen umzugehen begründete erheblich beeinträchtigte Flexibilität/Umstellungsfähigkeit. Hierzu hat auch die Klägerin keine substantiierten Darlegungen gemacht, sie behauptet einzig in allgemeiner Weise, die heutige Führung einer Firma im Autohandel stelle hohe Anforderungen an die Flexibilität, Entscheidungs- und Selbstbehauptungsfähigkeit (Urk. 16 S. 9), was seitens der Beklagten bestritten wird (Urk. 28 S. 12). Insgesamt unterliess es Dr. A.___ entsprechend dem Vorbringen der Beklagten weitgehend, die Einschränkungen des Versicherten gestützt auf dessen konkrete Arbeitstätigkeit einzuordnen. Dies wäre indessen gerade auch aufgrund der in E. 5.2.4 geschilderten Besonderheiten - wie dort diskutiert - für eine überzeugende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erforderlich.

5.4.6    Insgesamt ist damit aufgrund der Ausführungen von Dr. A.___ unklar geblieben, inwiefern objektiv erhobene Befunde den Versicherten in seiner konkreten beruflichen Tätigkeit erheblich einzuschränken vermöchten. Namentlich mangelt es an einer objektiven, kritischen Auseinandersetzung mit dem tatsächlichen funktionellen Leistungsniveau des Versicherten in der von ihm ausgeübten Tätigkeit als Geschäftsführer eines Familienbetriebs im Autohandel. Dr. A.___ hat damit die von ihm attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht ausreichend nachvollziehbar begründet, weshalb seine Stellungnahme den Nachweis der von der Klägerin im strittigen Zeitraum geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit nicht mit dem nötigen Beweismass der vollen Überzeugung zu erbringen vermag.

5.5    Insgesamt vermögen die von der Klägerin angerufenen Beweismittel den Hauptbeweis für die behauptete andauernde teilweise Arbeitsunfähigkeit über den 8. beziehungsweise 31. Januar 2023 hinaus nach dem Gesagten nicht zu erbringen. Es kann nicht gesagt werden, dass am Vorliegen der behaupteten Tatsachen keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen oder die verbleibenden Zweifel als leicht erscheinen. Damit ist der Hauptbeweis gescheitert. Nicht ausschlaggebend ist hier, ob dem Gutachten von Dr. Z.___ vom 15. Dezember 2022 (Urk. 2/29) sowie der Stellungnahme von Dr. B.___ vom 31. Januar 2024 (Urk. 2/44) Beweiswert zukommt. Denn wird der von der Klägerin zu erbringende Beweis für die fortdauernde Arbeitsunfähigkeit des Versicherten - wie hier - mit den offerierten Beweismitteln als gescheitert angesehen, ist nicht notwendig, dass das Gericht von der Richtigkeit des zum Gegenbeweis vorgelegten Parteigutachtens überzeugt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.4). Weitere Ausführungen zum Gutachten von Dr. Z.___ und der Aktenbeurteilung von Dr. B.___ erübrigen sich daher.

6.    Da die Klägerin nach dem Gesagten die anspruchsbegründende Tatsache einer über den Zeitpunkt der Leistungsreduktion auf 30 % per 9. Januar 2023 beziehungsweise deren Einstellung per 31. Januar 2023 hinaus andauernden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % nicht mit dem erforderlichen Beweismass dargetan hat, hat die Beklagte die Erbringung von Taggeldleistungen im eingeklagten Zeitraum in einem höheren als dem bisher gewährten Ausmass zu Recht verweigert. Weitere Ausführungen zum der Klägerin entstandenen Schaden, zum strittigen Lohnfluss sowie zur Frage, ob der Versicherte trotz attestierter Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitsleistung erbrachte, erübrigen sich damit.

    Dies führt zur Abweisung der Klage.

7.    Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).

    Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

    Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Teil des GOG). Dasselbe gilt für die zürcherische Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.

    In Anwendung der genannten Kriterien ist der obsiegenden Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 4'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4’500.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Christine Fleisch

- Rechtsanwältin Eva Pouget-Hänseler

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

PhilippEngesser