in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Christa Rempfler

Advokatur am Falkenstein

Falkensteinstrasse 1, Postfach 152, 9016 St. Gallen

gegen

Amt für Arbeit (AFA)

Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    

1.1    Die X.___ reichte am 21. April 2021 eine Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab dem 1. Mai 2021 für den Gesamtbetrieb des Clubs «Y.___» (25 Mitarbeitende) bei einem prozentualen Arbeitsausfall von 100 % ein (Urk. 7/18/1-2). Zuvor hatte ihr das AWA bereits für die Zeit vom 17. März bis 16. September 2020 (Verfügung vom 7. April 2020, Urk. 7/2/1-3; nicht aktenkundige Verfügung vom 13. August 2020 für die Zeit vom 17. März bis 31. August 2020), vom 9. November 2020 bis 8. Februar 2021 (Verfügung vom 7. Januar 2021, Urk. 7/8/1-2) und vom 9. Februar bis 8. Mai 2021 (Verfügung vom 23. Januar 2021, Urk. 7/12/1-2) im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich bewilligt, mithin unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien.

Mit Schreiben vom 8. Februar 2021 (Urk. 7/13/1-3) forderte das AWA die X.___ auf, insbesondere zur Arbeitgebereigenschaft Stellung zu nehmen, was diese mit Eingabe vom 25. Februar 2021 tat (Urk. 7/14/1-6). Aufgrund (fort)bestehender unklarer Rechtslage hinsichtlich Arbeitgeberstellung ersuchte das AWA das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO um Hilfestellung (vgl. Urk. 7/15/1-2), welches am 29. April 2021 Stellung nahm (Urk. 7/19/1-4). Gestützt darauf forderte das AWA mit Schreiben vom 4. Mai 2021 (Urk. 7/20/1-2) die X.___ erneut auf, Unterlagen zwecks Feststellung der Arbeitgeberstellung einzureichen. Die X.___ reichte am 25. August 2021 eine Stellungnahme inklusive Beilagen ein (Urk. 7/27/1-15). Am 10. Dezember 2021 (Urk. 7/29-31) hob das AWA die Verfügungen vom 13. August 2020, 7. Januar und 23. Januar 2021 wiedererwägungsweise auf und lehnte das Gesuch vom 21. April 2021 um Bewilligung von Kurzarbeit ab (Urk. 7/32/1). Die dagegen von der X.___ am 27. Januar 2022 erhobenen Einsprachen (Urk. 7/34/1-8; Urk. 7/35/1-8; Urk. 7/36/1-8; Urk. 7/37/1-7) wurden vom AWA antragsgemäss vereinigt und mit Einspracheentscheid vom 5. April 2022 abgewiesen (Urk. 7/41/1-6). Die X.___ erhob gegen diesen Entscheid am 23. Mai 2022 Beschwerde (Urk. 7/65/1-16), welche vom hiesigen Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom 22. Dezember 2022 (Verfahren AL.2022.00139) in dem Sinne gutgeheissen wurde, als es aufgrund der vorliegenden und unvollständigen Aktenlage hinsichtlich der Stellung der X.___ als Arbeitgeberin bzw. hinsichtlich der übrigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, insbesondere hinsichtlich des anrechenbaren Arbeitsausfalls, die Sache zu weiteren Abklärungen zurückwies (Urk. 7/71/1-21).

1.2    In Nachachtung dieses Urteils forderte das AWA mit Schreiben vom 6. März 2023 die X.___ auf, diverse Unterlagen bzw. fehlende Angaben nachzuliefern (Urk. 7/72). Mit Stellungnahme vom 16. August 2023 (Urk. 7/81/1-5) reichte die X.___ verschiedene Unterlagen (Urk. 7/81/8-50; 7/82-94) ein (Urk. 7/80). Mit Verfügung vom 11. Dezember 2023 (Urk. 7/95) hob das AWA die Verfügung vom 13. August 2020 betreffend Voranmeldung vom 1. April 2020 für den Zeitraum vom 17. März bis 31. August 2020, die Verfügung vom 7. Januar 2021 betreffend Voranmeldung vom 30. Oktober 2020 für den Zeitraum vom 9. November 2020 bis 8. Februar 2021 und die Verfügung vom 23. Januar 2021 betreffend Voranmeldung vom 19. Januar 2021 für den Zeitraum vom 9. Februar bis 8. Mai 2021 wiedererwägungsweise auf und lehnte die gestellten Gesuche um Bewilligung von Kurzarbeit ab respektive erteilte keine Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeit. Ausserdem lehnte es das Gesuch um Bewilligung von Kurzarbeit betreffend Voranmeldung vom 21. April 2021 ab. Eine von der X.___ dagegen erhobene Einsprache vom 26. Januar 2024 (Urk. 7/96/1-14) wies das seit 1. Januar 2024 neu benannte Amt für Arbeit (AFA) mit Einspracheentscheid vom 21. März 2024 ab (Urk. 7/97 = Urk. 2).

2.    Die X.___ erhob gegen diesen Einspracheentscheid vom 21. März 2024 (Urk. 2) am 2. Mai 2024 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es seien ihr für das «Y.___» die gesetzlichen Leistungen zur Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 17. März 2020 bis 31. August 2020 und ab dem 9. November 2020 bis 31. Mai 2021 zuzusprechen sowie festzustellen, dass die Verfügungen vom 13. August 2020, 7. Januar 2021 und vom 23. Januar 2021 nicht wiedererwägungsweise aufgehoben werden und dass die Gesuche um Bewilligung von Kurzarbeit betreffend Voranmeldung vom 1. April, 30. Oktober 2020, 19. Januar und 21. April 2021 gutzuheissen und die Bewilligungen für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung zu erteilen seien (S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 6. Juni 2024 (Urk. 6) schloss das AFA auf Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 11. Juni 2024 (Urk. 8) zur Kenntnis gebracht.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

    Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

1.2    Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

    Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

1.3    Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).

1.4    Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer alsdann innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Kasse prüft die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 und 32 Abs. 1 lit. b AVIG, ob allenfalls ein Einspruch erhoben wurde, und alle von der kantonalen Amtsstelle im Voranmeldeverfahren zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 und 2 AVIG); sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch vorliegt, nimmt sie die Auszahlung vor (Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Arbeitslosenversicherung, 3. Auflage, Basel 2016, Rz. 525, S. 2424 f.).

    Falls die Kasse feststellt, dass die von der kantonalen Amtsstelle zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, richtet sie keine Kurzarbeitsentschädigung aus und unterbreitet die Akten zur erneuten Überprüfung der kantonalen Amtsstelle (AVIG-Praxis KAE, G20). Falls sich bestätigt, dass die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung von Kurzarbeit nicht mehr erfüllt sind, beispielsweise wegen zwischenzeitlicher Aufhebung von behördlichen Massnahmen im Sinne Art. 51 AVIV, erhebt die kantonale Amtsstelle nach Art. 36 Abs. 4 AVIG durch eine die ursprüngliche Verfügung abändernde Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung ab dem Zeitpunkt, in welchem sich der auf den Arbeitsausfall auswirkende Sachverhalt geändert hat. Falls sich herausstellt, dass die Bewilligung der Kurzarbeit mangels erfüllter Anspruchsvoraussetzungen von Anfang an zu Unrecht erteilt wurde, ist das AWA berechtigt, unter dem Titel der Wiedererwägung auf seine ursprüngliche Verfügung zurückzukommen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021).

1.5    Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (Covid-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:

1. Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24)

2. Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.26)

3. Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033)

4. Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).

Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert.

1.6    Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weitergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 20. April 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/07], Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 30. Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13] sowie Weisung 2021/16 Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/16]).

1.7    Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 m.w.H.).

1.8    Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG (in der seit 1. Januar 2021 gültigen Fassung) erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat (relative Verwirkungsfrist), spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (absolute Verwirkungsfrist). Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (vgl. BGE 146 V 217 E. 2.1 mit Hinweisen). Als solche können sie nicht unterbrochen, sondern nur gewahrt werden (BGE 136 II 187 E. 6).

1.9    Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 130 V 318 E. 5.2 in fine und BGE 129 V 110 E. 1.1).

2.    

2.1    Im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) erwog der Beschwerdegegner im Wesentlichen, dass eine «faktische Arbeitgeberstellung», wie sie das Bundesgericht im Entscheid 9C_246/2011 vom 22. November 2011 im Zusammenhang mit den auf die Einkommen der im Erotikbereich erbrachten Dienstleistungen zu leistenden Sozialversicherungsbeiträgen annehme, nicht auf die Kurzarbeit ausgeweitet werden könne. Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung sei nicht schon aufgrund des Umstandes zu bejahen, dass für die Sexarbeiterinnen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet würden, was eben gerade das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin sei. Die Beschwerdeführerin leiste unbestrittenermassen keine Lohnzahlungen an die im Club «Y.___» tätigen Sexarbeiterinnen, und es bestünden auch keine Lohnzahlungspflicht sowie Lohnvorschusspflicht. Vielmehr erhalte die Beschwerdeführerin von jeder Sexarbeiterin jeweils eine Tagesarbeitspauschale, mit welcher das Unternehmen die Sozialversicherungsbeiträge sowie die Quellensteuer für die Sexarbeiterinnen begleiche und von welcher es einen Anteil im Sinne von Administrationskosten als eigene Einnahmen verbuche. Kurzarbeitsentschädigung solle jedoch nicht der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen dienen, sondern den Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen sichern. Ohne das Bestehen einer Lohnzahlungspflicht bestehe auch kein Anlass beziehungsweise keine Grundlage für eine Diskussion der Beschwerdeführerin mit den im Club tätigen Sexarbeiterinnen über eine Reduktion der betrieblichen Arbeitszeit oder die vorübergehende Betriebsschliessung mit entsprechender Herabsetzung des Lohnes. Zudem stehe die Kurzarbeitsentschädigung den anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden zu. Die vorliegend ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung sei hingegen ganz oder zumindest teilweise der Beschwerdeführerin zugutegekommen. Dass diese die erhaltene Kurzarbeitsentschädigung an die Sexarbeiterinnen weitergeleitet habe, sei weiterhin nicht lückenlos rechtsgenüglich belegt (S. 9 f.). So seien für die Abrechnungsperiode März 2020 nur für 19 von 25 für Kurzarbeit gemeldeten Sexarbeiterinnen Zahlungsbestätigungen eingereicht worden. Für April 2020 lägen lediglich 12 Zahlungsbestätigungen vor, für Mai 2020 wiederum 19. Für Juni 2020 seien nur für 7 der insgesamt 25 Sexarbeiterinnen Lastschriften vermerkt, für Juli 2020 lägen 9 Zahlungsbelege vor, während für August 2020 gar keine eingereicht worden seien mit der Erklärung, dass keine Auszahlung an die Sexarbeiterinnen, sondern eine Akontozahlung an den Betrieb erfolgt sei, damit die Zahlungen den Sexarbeiterinnen bei Erscheinen hätten ausgerichtet werden können. Für November 2020 bis Mai 2021 fehlten Zahlungsbelege, da für diese Periode die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen bereits gestoppt worden sei (S. 8). Unstreitig bestünden keine schriftlichen Arbeitsverträge (S. 6).

Das Auswechseln einzelner Sexarbeiterinnen wie auch die gegenüber 2019 erhöhte Lohnsumme widersprächen dem Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung. Im Sinne der Schadenminderung gelte es, einen Arbeitsausfall zu vermeiden oder zu verringern (S. 6, S. 8 f. und S. 10 unten).

In den mit Eingabe vom 16. August 2023 eingereichten Stundenzusammenfassungen für März 2020 bis August 2020 und für November 2020 bis Mai 2021 würden weder die täglich geleisteten Arbeitsstunden aufgeführt noch werde erkennbar zwischen den wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden und den Absenzen infolge Ferien, Krankheit, Unfall usw. unterschieden. Sodann sei unrealistisch, dass die – fraglich berechneten – Sollstunden je Monat für sämtliche im Y.___ tätigen Sexarbeiterinnen durchwegs gleich hoch gewesen sein sollen. Ebenso unrealistisch sei es, für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung von einem für sämtliche Sexarbeiterinnen identischen «Lohn» von Fr. 4’200.-- auszugehen. Hierbei handle es sich um eine Annahme, aufgrund welcher Sozialversicherungsabgaben und Quellensteuer berechnet würden. Dieser «fiktive» Lohn könne nicht für die Berechnung von Kurzarbeitsentschädigung herangezogen werden. Sowohl Arbeits- als auch Lohnausfall müssten klar bestimmbar sein. In einer eingereichten E-Mail vom 4. August 2020 (vgl. Urk. 7/85/26) von einem gewissen O.___ an den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin würden für sieben Sexarbeiterinnen Auszahlungsbeträge aufgeführt. Es handle sich hierbei um runde Tausenderbeträge. Zudem werde vom Verfasser ausgeführt, dass die Beträge ja noch etwas angepasst werden könnten, falls gerade Tausender nicht so passen würden. Der geltend gemachte Arbeitsausfall sei nicht rechtsgenüglich belegt. Zudem seien die beantragte Kurzarbeitsentschädigung sowie die Auszahlungen an die Sexarbeiterinnen auf fragwürdige Art und Weise berechnet worden. Eben gerade weil zwischen der Beschwerdeführerin und den Sexarbeiterinnen kein Arbeitsverhältnis vorliege, sei eine korrekte Berechnung gar nicht möglich (S. 7 f.).

Da es bereits an einem rechtsgenüglich nachgewiesenen anrechenbaren Arbeitsausfall fehle, erübrigten sich weitere Abklärungen betreffend AHV-Status der einzelnen Sexarbeiterinnen. Hinzu komme, dass es sich bei der vom AWA (seit 1. Januar 2024 AFA) zu erteilenden Bewilligung für die Einführung der Kurzarbeit um eine Grundsatzbewilligung handle, wobei im Grundsatz zu prüfen sei, ob ein Betrieb Kurzarbeit einführen könne. Die Prüfung des Anspruchs für die einzelnen betroffen Mitarbeitenden obliege der Arbeitslosenkasse, weshalb grundsätzlich auch die Kontrolle der einzelnen Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen nicht Gegenstand der vorgelagerten Prüfung der Grundsatzbewilligung bilde.

    Sodann führte der Beschwerdegegner aus, dass es sich bei der Verfügung vom 13. August 2020 um eine durch das SECO erlassene Systembuchung handle, mit welcher die Verfügung vom 7. April 2020 am 13. August 2020 systemtechnisch ersetzt worden sei (S. 11). Ausserdem seien die Voraussetzungen für die drei wiedererwägungsweise aufgehobenen Verfügungen erfüllt, da aufgrund der Tatsache, dass ab März 2020 infolge Covid-19 eine sehr grosse Zahl von Voranmeldungen für Kurzarbeit eingegangen sei, bei der Erteilung der Grundsatzbewilligungen keine vertieften Abklärungen hätten vorgenommen worden können, weshalb die komplexen Verhältnisse anfänglich nicht in ihrer Gesamtheit erfasst worden seien. Aufgrund einer nachträglichen Kontrolle sei das SECO auf mögliche Unstimmigkeiten gestossen, weshalb das AWA weitere Abklärungen getätigt habe. Erst aufgrund dieser weiteren Prüfung habe sich das zwischen der Beschwerdeführerin und den im Club «Y.___» tätigen Sexarbeiterinnen bestehende Verhältnis klären lassen. Nach den erfolgten Abklärungen habe sich herausgestellt, dass die Erteilung der diversen an die Beschwerdeführerin gerichteten Grundsatzbewilligungen zweifellos unrichtig gewesen sei. Dies unter Beurteilung der damaligen Sach- und Rechtslage. Für eine wiedererwägungsweise Korrektur sei nicht erforderlich, dass die Unrichtigkeit auf den ersten Blick erkennbar sei, sondern es genüge, wenn sie eindeutig feststehe, was sich bei komplexen Verhältnissen auch erst nach näherer Prüfung ergeben könne. Weiter sei dem Einwand, dass der Beschwerdegegner gestützt auf den Bundesgerichtsentscheid 147 V 359 vom 20. Mai 2021 rückwirkend darauf schliessen wolle, dass die damaligen Verfügungen von Beginn weg unrichtig gewesen seien, entgegenzuhalten, dass der Grundsatz, dass Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- und Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen liege, sich auch im Gesetz, in der Lehre und in der Rechtsprechung finde (S. 12 f.). Darüber hinaus ergebe sich die erhebliche Bedeutung der Berichtigung bereits aufgrund der Höhe der strittigen Kurzarbeitsentschädigungen. Somit seien beide Voraussetzungen gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt (S. 13).

2.2    Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin beschwerdeweise (Urk. 1) auf den Standpunkt, es seien grundsätzlich alle von Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmende anspruchsberechtigt, wenn sie für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig seien oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht hätten, mithin sei somit der AHV-rechtliche Arbeitnehmerbegriff massgebend. Gemäss E-Mail des Juristen Z.___ des juristischen Dienstes des SECO vom 27. Mai 2020 (vgl. Urk. 3/4) genüge eine beitragspflichtige Beschäftigung im Zeitpunkt der Einführung und während der Kurzarbeit (S. 5). Eine solche beitragspflichtige Beschäftigung hätten die Sexarbeiterinnen ausgeübt. Zwar sei korrekt, dass keine schriftlichen Arbeitsverträge vorlägen, was indes keine zwingende Voraussetzung für den Bezug von Covid-19-Kurzarbeitsentschädigung sei. Ein Arbeitsvertrag könne bekanntlich auch mündlich geschlossen werden. Ebenso sei es richtig, dass keine schriftlichen Einwilligungserklärungen der Sexarbeiterinnen zur Anmeldung von Kurzarbeitsentschädigung vorlägen. Aber gemäss Weisung AVIG KAE Ziff. D27 Abs. 2 müsse keine schriftliche Zustimmungserklärung mit der Voranmeldung eingereicht werden. Die Argumentation des Beschwerdegegners sei spitzfindig und treuwidrig, denn er habe bestens gewusst, dass diese schriftlichen Einwilligungserklärungen eben gerade wegen der speziellen damaligen Notsituation im Erotikbereich mit von heute auf morgen geschlossenen Grenzen und Flughäfen von ihr als (faktische) Arbeitgeberin nicht hätten eingeholt werden können. Die meisten Sexarbeiterinnen hätten fluchtartig das Land verlassen. An ein generelles Tätigkeitsverbot (ab dem 17. März 2020 für den ersten Lockdown) habe niemand gedacht und sie habe annehmen dürfen, dass die arbeitnehmenden Sexarbeiterinnen mit der Einführung von Kurzarbeit einverstanden seien, was auch so sei (S. 8). Ausserdem sei aktenkundig, dass die Sexarbeiterinnen meistens ausländische Staatsangehörige seien und damit ohne Wohnsitz in der Schweiz, weshalb die Sexarbeiterinnen von heute auf morgen nicht mehr vor Ort gewesen seien. Die Taggelder seien aber an sie weitergeleitet und von allen Sexarbeiterinnen dankend entgegengenommen worden (S. 9 oben). Auch habe der Beschwerdegegner Zugriff auf die Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen (anhand ZEMIS-Nr.), und es seien je eine Aufstellung der Bewilligungen der 25 Sexarbeiterinnen mit den jeweiligen Ausweiskopien für den Monat März 2020 (Schliessung des Betriebes per 17. März 2020, erster Lockdown) und für den Monat Dezember 2020 (Betriebsschliessung per 10. Dezember 2020, zweiter Lockdown) eingereicht worden. Für die Beschwerdeführerin seien die 90-Tagesbewilligungen online nur zwei Jahre retour abrufbar. Tatsache bleibe, dass alle Sexarbeiterinnen immer ordentlich gemeldet gewesen seien und über eine Bewilligung verfügt hätten (S. 11). Das Bundesgericht habe im Urteil vom 20. Mai 2021 festgehalten, dass die im Meldeverfahren in der Schweiz tätigen (ausländischen) Sexarbeiterinnen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten. Das heisse im Umkehrschluss, dass bis zu diesem Urteil auch für (ausländische) Sexarbeiterinnen im Meldeverfahren Anspruch auf Covid-19-Kurzarbeitsentschädigung bestanden habe (sog. Rückwirkungsverbot). Ab dem 21. Mai bis 31. Mai 2021 müsse für jede angemeldete Sexarbeiterin einzeln der Anspruch auf Taggelder geprüft werden (S. 12). Darüber hinaus seien keine neuen Stellen geschaffen worden, und es habe auch keine Erhöhung des Pensums des bestehenden Personals gegeben. Im «Y.___» seien nie mehr als 25 Sexarbeiterinnen angemeldet gewesen. Infolge der strengen Covid-19-Schutzbestimmungen hätten weniger Sexarbeiterinnen arbeiten dürfen als üblich, was beispielsweise aus der Stundenzusammenfassung für den Dezember 2020 hervorgehe (vgl. Urk. 7/89/14), woraus ersichtlich sei, dass trotz vorhandener Bewilligung sechs Sexarbeiterinnen nicht hätten arbeiten dürfen. Auch seien ab Oktober/November 2020 wieder schlechte Pressemitteilungen zu Corona erschienen, sodass einige Sexarbeiterinnen gar nicht mehr zur Arbeit erschienen seien, weshalb teils neue Sexarbeiterinnen im «Y.___» zu arbeiten begonnen hätten. Gemäss der Weisung AVIG KAE Ziff. C6a sei eine Einstellung von Personal als Ersatz für bestehende Sexarbeiterinnen zur Aufrechterhaltung des Betriebes während dem Bezug von Kurzarbeitsentschädigung nicht absolut verboten (S. 13). Fakt bleibe aber, dass alle angemeldeten Sexarbeiterinnen im Zeitpunkt der Einführung von Kurzarbeit eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hätten und damit Anspruch auf Taggelder der Kurzarbeitsentschädigung hätten (S. 14 oben). Zum Vorwurf des Beschwerdegegners, sie habe keine täglich fortlaufende Aufzeichnung der Arbeitsstunden vorgelegt und damit den Arbeitsausfall nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, sei erwähnt, dass während der beiden Phasen des absoluten Tätigkeitsverbots keine täglichen Aufzeichnungen über geleistete Arbeitsstunden bzw. nicht geleistete Arbeitsstunden und sämtliche Absenzen, wie Ferien, Krankheit, Unfall usw., habe eingereicht werden müssen. Denn ein gänzliches Tätigkeitsverbot sei ein gänzliches Tätigkeitsverbot (S. 14). Zudem gebe es wegen des strafbaren Prostitutionsverbotes gemäss Art. 195 des Strafgesetzbuches (StGB) keine echtzeitliche tägliche Arbeitszeiterfassung und Arbeitszeitkontrolle, zum Beispiel mit Stempelkarten oder Stundenrapporten (S. 15). Es bestehe kein Weisungsrecht gegenüber den Sexarbeiterinnen, wann und wie lange sie anwesend sein müssten. Sei eine Sexarbeiterin im Studio anwesend, so würden ihr acht Stunden täglich berechnet. Sei die Sexarbeiterin nicht anwesend, warum auch immer, so würden ihr keine Stunden berechnet. Diese Pauschalisierung beinhalte systembedingt eine gewisse Ungenauigkeit, werde aber seit Jahren in der ganzen Schweiz von der AHV GastroSocial sowie von den Steuerämtern akzeptiert. Es handle sich hierbei um eine seit Jahren gelebte Abrechnungsweise mit einem pauschalen durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 4'200.-- brutto im Erotikbereich (S. 16 f.). Bei der E-Mail vom 4. August 2020 des Clubbetreibers handle es sich um einen simplen Vorschlag inmitten einer unklaren und ungewissen Zeit und sage nichts über die danach effektiv vorgenommene Abrechnung aus (S. 17). Es seien diverse Zahlungsbelege dem Beschwerdegegner vorgelegt worden als Beweis für die Weiterleitung der Taggelder (S. 19 f.). Sobald die geschuldeten Taggelder aus dem zweiten Lockdown flössen (angemeldete Periode ab 9. November 2020 bis 31. Mai 2021) könnten auch diese Taggelder an die Sexarbeiterinnen weitergeleitet werden. Dann könnte auch der Auszug aus dem individuellen Konto (IK) der Sexarbeiterinnen 2020 nachgereicht werden, damit lückenlos und transparent die Weiterleitung der Taggelder an die Sexarbeiterinnen belegt werden könne (S. 20). Aus der AHV-Deklaration für das Jahr 2019 und die AHVNachdeklaration 2020 zeige sich, dass im «Y.___» nie mehr als 25 Sexarbeiterinnen für Kurzarbeitsentschädigung angemeldet gewesen seien (S. 21). Das Bundesgericht habe mit Urteil 9C_246/2011 vom 22. November 2011 entschieden, dass Sexarbeiterinnen unselbständig erwerbend seien und mithin einen sogenannten faktischen Arbeitgeber benötigten, der die Sozialversicherungsbeiträge abrechne. Es habe aber nicht entschieden, dass dieses Urteil nicht auf die Kurzarbeit ausgeweitet werden könne (S. 23). Ausserdem seien beim hiesigen Gericht zwei pendente Verfahren zwischen der Ausgleichskasse GastroSocial und ihr hängig, in welchen sie gerade als faktische Arbeitgeberin für Sexarbeiterinnen in die Pflicht genommen werden soll, was widersprüchlich sei zum vorliegend vom Beschwerdegegner vertretenen Standpunkt, dass sie es nicht sei (S. 24). Indem sie die Taggelder an die Sexarbeiterinnen aktenkundig weitergeleitet habe, habe die Kurzarbeitsentschädigung auch nicht der Existenzsicherung des Betriebes gedient. Damit würden die Taggelder sehr wohl auch dem Erhalt der Arbeitsplätze dieser Sexarbeiterinnen dienen (S. 24 f.).