AL.2011.00215

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Schucan

Urteil vom 5. Dezember 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein

Hadorn Hollenstein Huber Jost Rechtsanwälte

Schanzeneggstrasse 1, Postfach 1813, 8027 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.      

1.1     X.___, geboren 1966, arbeitete seit 1. August 2008 als Assistentin der Geschäftsleitung bei Y.___, Z.___  (Urk. 8/7 Ziff. 3-4 und Ziff. 10, Urk. 8/26), B.__. Am 25. März 2009 machte die Versicherte ihren Arbeitgeber per Email auf ausstehende Lohnzahlungen aufmerksam (Urk. 8/23), nachdem dieser ihr seit Januar 2009 lediglich Fr. 3‘000.-- pro Monat anstelle der vereinbarten Fr. 9‘000.-- brutto auf ihr Konto überwiesen hatte (Urk. 8/7 Ziff. 5 und Ziff. 8, Urk. 8/24-25, Urk. 8/26  Ziff. 4). In der Folge löste sie das Arbeitsverhältnis am 28. April 2009 durch fristlose Kündigung auf (Urk. 8/21-22).

1.2     Am 28. September 2009 erhob die Versicherte Klage beim Arbeitsgericht gegen ihren ehemaligen Arbeitgeber und machte eine Forderung von total Fr. 126‘000.-- geltend (Urk. 8/20). Mit Urteil vom 9. April 2010 (Urk. 8/18) wurde ihre Forderung im Umfang von Fr. 34‘214.45 zuzüglich 5 % Zins seit 29. September 2009 teilweise gutgeheissen.

         Am 3. November 2010 wurde der ehemalige Arbeitgeber gepfändet und am 8. Dezember 2010 ein provisorischer Verlustschein ausgestellt (Urk. 8/15). Am 7. Oktober 2010 stellte die Versicherte das Begehren um Fortsetzung der Betreibung für ihre Forderung von Fr. 34‘214.45 nebst Zins zu 5 % seit 29. September 2009 (Urk. 8/16), worauf dem ehemaligen Arbeitgeber am 24. September 2010 der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, gegen welchen er keinen Rechtsvorschlag erhob (Urk. 8/17).

1.3     Am 16. Dezember 2010 beantragte die Versicherte Insolvenzentschädigung und machte offene Lohnforderungen gegenüber ihrem früheren Arbeitgeber für die Monate Januar bis April 2009 von insgesamt Fr. 33‘000.-- geltend (Urk. 8/7 Ziff. 15).

         Mit Verfügung vom 1. März 2011 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Insolvenzentschädigung (Urk. 8/4 = Urk. 8/6). Die dagegen am 29. März beziehungsweise am 11. Mai 2011 erhobene Einsprache (Urk. 8/2, Urk. 8/3) wies sie mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2011 ab (Urk. 8/1 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 22. Juli 2011 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 14. September 2011 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 1. März 2011 (Urk. 8/4 = Urk. 8/6) und die Ausrichtung der geltend gemachten Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 33‘000.-- (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2011 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Versicherten am 13. Oktober 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.      

1.1     Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)      gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem   Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)      der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen-    sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit fin-   det, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)      sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren         gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)

                  oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Kon-        kursaufschub (Art. 58 AVIG).

1.2     Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 492 ff.) sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

1.3     Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän-dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie ist jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch in denjenigen Fällen anwendbar ist, in welchen das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 59 E. 3d; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.).

         Ein Anspruch entfällt, wenn die versicherte Person nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses ihre Lohnforderung nicht innert nützlicher Frist geltend macht und die nötigen rechtlichen Schritte nicht einleitet (Thomas Nussbaumer, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, Arbeitslosenversicherung, N 623). Dabei obliegt nach der Rechtsprechung der versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine weniger strenge Schadenminderungspflicht als danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Von der arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderungen gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten sind Versicherte dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht an, dass Versicherte ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternehmen, obschon sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, in Sachen G. vom 4. Juli 2002, C 33/02, in Sachen T. vom 4. Juli 2002, C 39/02, und in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01).

         Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die versicherte Person in dem Fall, dass der Konkurs nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses eröffnet wird, alle notwendigen Schritte einzuleiten, um ihre noch ausstehenden Lohnforderungen einzutreiben. Kommt sie dieser Verpflichtung nicht nach, verliert sie seinen allfälligen Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach der Konkurseröffnung (ARV 2002 N 8 S. 64 E. 1b).

2.      

2.1     Die Beschwerdegegnerin machte geltend (Urk. 2), die Beschwerdeführerin habe, indem sie erst fünf Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ihre Ansprüche gerichtlich geltend gemacht und sich während des Arbeitsverhältnisses, bei nur teilweise Leistung der Lohnzahlungen, immer wieder habe vertrösten lassen, ihre Schadenminderungspflicht verletzt und damit den Anspruch auf Insolvenzentschädigung verwirkt. So sei das Unterlassen von konkreten, auf die Eintreibung der Forderung gerichteten rechtlichen Schritten sowohl während als auch nach dem Arbeitsverhältnis als grobfahrlässig zu beurteilen (S. 3 Ziff. 3).

2.2     Die Beschwerdeführerin machte dagegen in ihrer Beschwerde (Urk. 1) geltend, sie sei ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen. So habe sie ihren Arbeitgeber am 25. März 2009 und am 6. April 2009 auf ausstehende Lohnansprüche aufmerksam gemacht, was auch für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 gelte (S. 4 II Ziff. 5, S. 7 Ziff. 12). Weiter habe sie ihren Anspruch auf Insolvenzentschädigung auch nicht dadurch verwirkt, dass sie erst fünf Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage beim Arbeitsgericht eingereicht habe. So gelte bei Forderungen aus dem Arbeitsrecht die Schranke von fünf Jahren gemäss Art. 128 Ziff. 3 des Obligationenrechts (S. 5 II Ziff. 6-7, S. 8 Ziff. 14). Sie habe innerhalb der massgebenden Frist zwei Prozesse gegen ihren Arbeitgeber angestrengt (S. 6 Ziff. 9).

2.3     Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insol-venzentschädigung.

3.

3.1     Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin ihre ausstehenden Lohnansprüche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch fristlose Kündigung ihrerseits am 28. April 2009 (Urk. 8/21) erst am 28. September 2009 (Urk. 8/20) gerichtlich geltend machte. Demnach liess sie in der Zwischenzeit fünf Monate verstreichen, ohne konkrete, auf die Eintreibung ihrer Forderung gerichtete, Schritte zu unternehmen.

3.2     In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht festgestellt, dass ein Versicherter, dessen Arbeitsverhältnis lange vor dem Konkurs des Arbeitgebers beendigt worden ist und der mehr als ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuwartet, um ausstehende Löhne geltend zu machen, den Anspruch auf Insolvenzentschädigung verliert (ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff. = Urteil des [EVG] C 183/97 vom 25. Juni 1998). In dem in ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. publizierten Urteil C 91/01 vom 4. September 2001 erachtete es ein Zuwarten von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits als Verletzung der Schadenminderungspflicht. Im Urteil des EVG C 133/02 vom 17. Juli 2003, E. 3.1 und 3.3, liess der Vertreter des Versicherten nach dreimaliger Mahnung über fünf Monate bis zur Stellung des Betreibungsbegehrens verstreichen; er hatte indessen zwischenzeitlich für Arbeitskollegen das Konkursbegehren gestellt. Im Urteil C 235/04 vom 23. Dezember 2005, E. 3.2 und 3.4, erachtete das höchste Gericht ein Zuwarten von sechs Monaten als noch nicht schuldhaft, da der Versicherte seitens der Arbeitgeberin Ratenzahlungen erhalten hatte. Im Urteil des C 63/05 vom 21. Dezember 2005, E. 3.1, befand dieses ein Zuwarten ab Erhalt der Lohnschlussabrechnung bis zur Klageerhebung von vier Monaten, um während dieser Zeit eine gütliche Einigung herbeizuführen, bei Annahme der Solvenz der Arbeitgeberin nicht als Verletzung der Schadenminderungs-pflicht.

3.3     Aufgrund der genannten Fälle ist grundsätzlich von einer Verwirkung der Ansprüche auf Insolvenzentschädigung bei mangelnden zielgerichteten Durchsetzungshandlungen innert drei bis vier Monaten auszugehen. Die allgemeine Frist des Obligationenrechts für Forderungen aus dem Arbeitsrecht, wie sie die Beschwerdeführerin angewandt haben wollte (vorstehend E. 2.2), findet hier keine Anwendung.

         Vorliegend liess die Beschwerdeführerin fünf Monate verstreichen, bis sie ihre Forderung gerichtlich geltend machte. Demnach liegt sie deutlich über der grundsätzlich zu tolerierenden Frist. Zu berücksichtigten sind jedoch immer auch die konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. vorstehend E. 1.3).

         Indes ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin nach fristloser Beendigung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere aufgrund der schon seit Beginn des Arbeitsverhältnisses im August 2008 nie erfolgten korrekten Lohnzahlungen, derart lange zuwartete, bis sie ihre Ansprüche gerichtlich geltend machte. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im April 2009 hatte die Beschwerdeführerin lediglich einen Betrag von Fr. 20‘800.-- von ihrem Arbeitgeber erhalten, was einem durchschnittlichen monatlichen Lohn von rund Fr. 2‘300.-- entsprach und damit weit entfernt vom vereinbarten Grundlohn von Fr. 9‘000.-- lag (vgl. Kündigungsschreiben vom 28. April 2008, Urk. 8/21).

         Ein Vertrauen auf das Eintreffen der ausstehenden Lohnzahlungen dürfte aufgrund des bisherigen Verhaltens des Arbeitgebers nicht gegeben gewesen sein, zumal ihr auch als Assistentin der Geschäftsleitung allfällige wirtschaftliche Schwierigkeiten bekannt gewesen sein dürften. Objektiv bestanden somit keine Anhaltspunkte, die ein solches Vertrauen rechtfertigen würden. Vor diesem Hintergrund hätte sich die Beschwerdeführerin umso mehr um die Durchsetzung ihrer Forderung bemühen müssen und es musste ihr auch klar sein, dass ein rechtliches Vorgehen notwendig war.

         In Hinblick darauf, dass der Arbeitgeber schon seit Beginn des Arbeitsver-hältnisses im August 2008 den vereinbarten Lohn nicht bezahlte, ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin schon während der Zeit vor Auflösung des Arbeits-verhältnisses gehalten gewesen wäre, rechtliche Schritte zur Geltendmachung der sich summierenden Lohnausstände zu unternehmen, da sich ein konkreter Verlust des geschuldeten Gehaltes deutlich abzeichnete. Dies kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Insolvenzentschädigung dadurch verwirkte, dass sie nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses über einen Zeitraum von fünf Monaten hinweg keine rechtlichen Schritte unternommen und damit nicht alles ihr Zumutbare zur Wahrung ihres Lohnanspruches vorgenommen hat.

3.4     Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin ihren Pflichten gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG in grobfahrlässiger Weise nicht nachgekommen ist. Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung demnach zu Recht verneint.

         Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Paul Hollenstein

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).