Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich |
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AB.2025.00032
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III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Gerichtsschreiber Nef
Urteil vom 30. Juli 2026
in Sachen
X.___ AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Felix Frey
advokatur rechtsanker
Ankerstrasse 24, Postfach, 8036 Zürich
gegen
GastroSocial Ausgleichskasse
Buchserstrasse 1, Postfach, 5001 Aarau
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Die X.___ AG bezweckt die Führung von Betrieben im Restaurations- und Unterhaltungsbereich und unterhält an der Y.___ in Z.___ die Bar «A.___» und ist als beitragspflichtige Arbeitgeberin bei der GastroSocial Ausgleichskasse angeschlossen (Handelsregisterauszug und Urk. 1 S. 4). Am 12. November 2024 führte die GastroSocial Ausgleichskasse eine Arbeitgeberkontrolle hinsichtlich der Beitragsperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2019 durch (Urk. 9/1-25). Mit Verfügung vom 18. November 2024 setzte sie basierend auf einer nachträglich ermittelten Lohnsumme von Fr. 1'025'664.-- zusätzliche Beiträge für das Jahr 2019 inklusiv Verzugszins von Fr. 180'466.05 fest (Urk. 9/26-27). Dagegen erhob die X.___ AG am 18. Dezember 2024 vorsorglich Einsprache mit dem Antrag, es seien ihr die vollständigen Akten unter Ansetzung einer Frist von 30 Tagen zur ergänzenden Einsprachebegründung zuzustellen. Im Weiteren sei die Verfügung aufzuheben (Urk. 9/31-34). Mit Schreiben vom 20. Dezember 2024 hielt die GastroSocial Ausgleichskasse den Eingang der Einsprache und die Zustellung der Akten an die X.___ AG fest. Zudem teilte sie mit, dass sie das Fristerstreckungsgesuch abweise. Da ihr keine Informationen zu den jeweiligen Sexarbeiterinnen vorliegen würden, werde die X.___ AG aufgefordert, die Namen und Adressen der betroffenen Personen bis Ende der Einsprachefrist mitzuteilen (Urk. 9/37). Mit Schreiben vom 27. Januar 2025 hielt die GastroSocial Ausgleichskasse fest, dass die Einsprachefrist zur Einreichung einer Ergänzung der Einsprache nun ungenutzt verstrichen sei und deshalb keine Ergänzungen mehr möglich seien. Jedoch werde für die Einreichung der Kontaktdaten der Mitarbeitenden eine Nachfrist bis 3. Februar 2025 erteilt (Urk. 9/42). Mit Schreiben vom 2. Januar 2024 (richtig 2. Februar 2025 [vgl. Urk. 3/6]) liess die X.___ AG ihre Einsprache gegen die Verfügung vom 18. November 2024 weiter begründen und legte dieser eine Namensliste der betroffenen Mitarbeiterinnen bei (Urk. 9/44-53).
1.2 Am 27. Februar 2025 verfügte die GastroSocial Ausgleichskasse Folgendes (Urk. 2 S. 3):
«1.Die Eingabe vom «2. Januar 2024» wird, abgesehen von den Kontaktdaten der betroffenen Erwerbstätigen (Bel. 2), nicht berücksichtigt und somit aus dem Recht gewiesen.
2.Die Einsprecherin wird aufgefordert, bis zum 31. März 2025 Kontaktdaten zu den in ihrer Beilage 2 aufgelisteten betroffenen Personen einzureichen.»
2. Gegen die Verfügung vom 27. Februar 2025 erhob die X.___ AG Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
«1.Es sei festzustellen, dass die Nachzahlungsverfügung vom 18. November 2024 nichtig ist. Eventualiter
2.Die Beschwerde sei gutzuheissen und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Ergänzungen der Einsprache vom 2. Februar 2025 zur Kenntnis zu nehmen.»
In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Juni 2025 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Replik vom 30. Oktober 2022 (richtig 30. Oktober 2025) beantragte die Beschwerdeführerin, die Beschwerde sei gutzuheissen und die verfahrensleitende Verfügung der Beschwerdegegnerin sei aufzuheben (Urk. 14 S. 6). Die Beschwerdegegnerin hielt mit Duplik vom 13. Januar 2026 an der Abweisung der Beschwerde fest (Urk. 18 Ziff. 6). Dies wurde der Beschwerdeführerin am 15. Januar 2026 zur Kenntnis gebracht (Urk. 19).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann gegen Verfügungen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Gegen solche Verfügungen kann gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 57 ATSG Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht erhoben werden.
Der Begriff der Verfügung wird gestützt auf den in Art. 55 Abs. 1 ATSG enthaltenen Verweis nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) umschrieben. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und bestimmte Voraussetzungen erfüllen. Als Verfügung gelten nach Art. 5 Abs. 2 VwVG auch Zwischenverfügungen gemäss Art. 46 VwVG. Gegen solche selbständig eröffnete Zwischenverfügungen ist die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 lit. a und lit. b VwVG). Ist die Beschwerde nach Absatz 1 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Zwischenverfügungen durch Beschwerde gegen die Endverfügung anfechtbar, soweit sie sich auf den Inhalt der Endverfügung auswirken (Art. 46 Abs. 2 VwVG).
2. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist die Verfügung vom 27. Februar 2025. Dabei handelt sich um eine verfahrensleitende Zwischenverfügung im pendenten Einspracheverfahren gegen die Beitragsverfügung vom 18. November 2024. Streitgegenstand bildet das Verfügungsdispositiv, in welchem die Beschwerdegegnerin insbesondere festgehalten hat, dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 2. Januar 2024 (richtig 2. Februar 2025) aus dem Recht gewiesen werde.
Die Beschwerdegegnerin hat damit entschieden, dass sie im pendenten Einspracheverfahren von Seiten der Beschwerdeführerin keine zusätzlichen Einwände entgegennimmt bzw. solche aus dem Recht weist. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil liegt damit zweifellos vor, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Verfügung vom 27. Februar 2025 damit, dass der Beschwerdeführerin mit der Empfangsbestätigung vom 20. Dezember 2024 mitgeteilt worden sei, dass sie das Fristerstreckungsgesuch abweise, da eine Begründung der Einsprache mit den erhaltenen Akten innert Frist möglich sei. Darauf habe die Beschwerdeführerin nicht reagiert und innert Einsprachefrist bis zum 6. Januar 2025 auch keine weitere Begründung eingereicht. Erst am 4. Februar 2025 sei eine weitere Eingabe der Beschwerdeführerin bei ihr eingetroffen. Eine Begründung für diese späte Einreichung fehle. Da die Einsprachefrist verstrichen sei, sei eine Ergänzung nicht mehr möglich. Mit ihrer (vorsorglichen) Eingabe vom 18. Dezember 2025 habe die Beschwerdeführerin ihre Anträge sowie eine rechtsgenügliche Begründung eingereicht. Gründe für die Gewährung einer Nachfrist würden keine vorliegen, weshalb die Eingabe vom 2. Januar 2024, richtig 2. Februar 2025, nicht zu berücksichtigen und damit aus dem Recht zu weisen sei.
In ihrer Beschwerdeantwort hielt sie im Wesentlichen fest (Urk. 8 Ziff. 5 f.), sowohl der Revisionsbericht als auch die Verfügung der Ausgleichskasse seien der Beschwerdeführerin am 19. November 2024 zugestellt worden. Der Nachtrag sei basierend auf der Lohnsumme erhoben worden. Daraus ergebe sich, dass der Beschwerdeführerin bzw. ihrem Rechtsvertreter bekannt gewesen sei, dass der Revisor von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit der Sexarbeiterinnen ausgehe. Die Erwähnung allfälliger nachzureichender Nachweise über eine Selbständigkeit im Revisionsbericht, welcher Bestandteil der Verfügung bilde, verdeutliche auch die Qualifikation der Sexarbeit als unselbständige Erwerbstätigkeit. Mit Einsprache vom 18. Dezember 2024 habe die Beschwerdeführerin dagegen keine Einwendungen vorgebracht und die beitragsrechtliche Qualifikation nicht bemängelt. Mit ihrer ergänzenden Einsprache versuche sie nun Argumente vorzubringen, die sie während der Einsprachefrist hätte vorbringen können (Ziff. 6). Der Beschwerdeführerin sei auch der Vorwurf zu machen, dass sie die Kontaktangaben der betroffenen Mitarbeiterinnen nach der Aufforderung des Revisors anlässlich der Kontrolle hätte nachliefern müssen. In der Buchhaltung der Beschwerdeführerin sei selbst nur «Anteil Damen» angegeben worden, obwohl die Beschwerdeführerin zur korrekten Buchführung verpflichtet gewesen wäre. Wenn die jeweiligen Betriebe die erforderlichen Angaben nicht liefern, die Ausgleichskasse aber zumindest die Lohnsummen der betroffenen Mitarbeiterinnen kenne, so könne der Nachtrag auf diese Weise verfügt werden. Die Lohnnachträge bzw. Buchungen im individuellen Konto könnten auch nachträglich vorgenommen werden, sofern sich die betroffenen Mitarbeiterinnen bei der Ausgleichskasse melden oder die Arbeitgeberin nachträglich entsprechende Nachweise erbringe (Ziff. 7.2). Die Verfügung vom 18. November 2025 sei gültig und der Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen (Ziff. 7.3).
3.2 Die Beschwerdeführerin stellte sich im Wesentlichen auf den Standpunkt (Urk. 1 S. 6 f.), dass bereits die Grundlage des Einspracheverfahrens ungültig und die Nachzahlungsverfügung vom 18. November 2024 nichtig sei. Dies weil nähere Angaben zur Tätigkeit der Arbeitnehmerinnen, die in den einzelnen Perioden ausgeübt worden seien, und Angaben zur Höhe der Entlöhnung fehlten. Ohne nähere Angaben zu den Arbeitnehmerinnen, für welche die Beiträge zu bezahlen seien, sei eine Nachzahlungsverfügung ungültig. Deshalb werde beantragt, die Nichtigkeit festzustellen, womit es dem vorliegenden Verfahren bereits an einer Grundlage mangle.
Die angefochtene Zwischenverfügung vom 27. Februar 2025 sei auch widersprüchlich, da sie einerseits zur Mitwirkung an der weiteren Abklärung des Sachverhalts verpflichte, andererseits aber Angaben, die zur weiteren Abklärung des Sachverhalts beitragen sollen, aus dem Recht weisen wolle (S. 7). Weiter verletze sie damit ohne Not das Mitwirkungsrecht der Beschwerdeführerin und den Anspruch auf rechtliches Gehör (S. 8). Auch der Untersuchungsgrundsatz sei verletzt, da die Verwaltung den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen habe. Dabei sei auf den Sachverhalt bis zum Zeitpunkt, in welchem der Einspracheentscheid ergehe abzustellen. Ergänzungen dazu sollten deshalb bis zu diesem Zeitpunkt möglich sein (S. 9).
4.
4.1 Wie vorstehend festgehalten, ist Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren lediglich die Zwischenverfügung vom 27. Februar 2025. Streitgegenständlich zu beurteilen ist damit, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 2. Februar 2025 aus dem Recht gewiesen hat. Im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen sind hingegen Einwände gegen die Beitragsverfügung vom 18. November 2024. Hierüber ist im Rahmen des Verwaltungsverfahrens vorab mittels Einspracheentscheides zu entscheiden, wogegen der Beschwerdeführerin dann wiederum der Beschwerdeweg offensteht. Soweit die Beschwerdeführerin damit die Feststellung der Nichtigkeit der Beitragsverfügung vom 18. November 2024 im vorliegenden Verfahren verlangt und im Wesentlichen auf unzureichende Abklärungen der Beschwerdegegnerin hinweist, bedarf es zunächst eines Abschlusses des Verwaltungsverfahrens mittels Einspracheentscheides. Im vorliegenden Verfahren ist darauf nicht einzutreten.
4.2 Aufgrund der Akten ist belegt, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer vorsorglichen Einsprache vom 18. Dezember 2024 die gesetzliche 30tägige Einsprachefrist gegen die Verfügung vom 18. November 2024 gewahrt hat. Unbestritten ist im Weiteren, dass diese Einsprache den formellen Anforderungen genügt, die Beschwerdegegnerin folglich zu Recht auf die Einsprache eingetreten ist und das Einspracheverfahren seither pendent ist. Die von der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 20. Dezember 2024 auferlegte Frist, eine allfällige weitergehende Begründung der Einsprache innerhalb der laufenden Einsprachefrist vorzunehmen, ist damit eine behördlich angeordnete und keine gesetzliche Frist. Daran ändert der Hinweis, dass die Prozesshandlung innerhalb der Einsprachefrist vorzunehmen ist, nichts.
Gemäss der Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin zur vorliegend angefochtenen Zwischenverfügung vom 27. Februar 2025 soll die Verfügung vom 18. November 2024 hinsichtlich nicht explizit bestrittener Sachverhalte bereits Verbindlichkeit erlangt haben. In diesem Sinne begründete sie, dass die Qualifikation der betroffenen Mitarbeiterinnen als Arbeitnehmerinnen der Beschwerdeführerin bereits abgeurteilt sei, da dieser Aspekt in der vorsorglichen Einsprache nicht explizit gerügt worden sei und das spätere Vorbringen, da nicht fristgemäss vorgebracht, nicht mehr zu hören respektive aus dem Recht zu weisen sei.
4.3 Im Sozialversicherungsrecht gilt, anders als im Zivilrecht, die Untersuchungsmaxime. Laut Art. 43 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger dabei den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem Untersuchungsgrundsatz abzuklären, und zwar richtig und vollständig, so dass gestützt darauf die Verfügung über die jeweils in Frage stehende Leistung ergehen kann. Die Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht (Art. 49 ATSG; BGE 136 V 376 E. 4.1.1). In diesem Zusammenhang dient das Einspracheverfahren explizit dazu, den Sachverhalt noch einmal umfassend zu überprüfen (vgl. dazu Ueli Kieser, in: Kieser/Kradolfer/Lendfers [Hrsg.], Kommentar zum ATSG, 5. Aufl. 2024 N. 75, zu Art. 52 ATSG). Solange kein formeller Einspracheentscheid gefällt und eröffnet wurde, befindet sich das Verfahren damit im Stadium der Sachverhaltsabklärung, wobei die Verwaltung die eingebrachten Beweismittel zu berücksichtigen hat.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör auch das Recht, Beweisanträge zu stellen, und - als Korrelat - die Pflicht der Behörde zur Beweisabnahme. Beweise sind im Rahmen dieses verfassungsmässigen Anspruchs indessen nur über jene Tatsachen abzunehmen, die für die Entscheidung der Streitsache erheblich sind. Auf weitere Beweisvorkehren kann dann verzichtet werden, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine Abklärungen herbeizuführen vermag, oder wenn die Behörde den Sachverhalt gestützt auf ihre eigene Sachkenntnis bzw. jene ihrer fachkundigen Beamten zu würdigen vermag (BGE 104 V 211 E. a mit Hinweisen).
4.4 Die Beschwerdegegnerin weist die Eingabe des Beschwerdeführers im pendenten Einspracheverfahren einzig mit der Begründung ab, diese sei verspätet - nach der behördlich angeordneten Frist- eingereicht worden. Vorstehenden Ausführungen folgend verletzt sie damit einerseits den Untersuchungsgrundsatz (Art. 43 ATSG) und anderseits den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Rechte der versicherten Person im Abklärungsverfahren gewahrt bleiben müssen und sie bis zum Schluss des Verfahrens erhebliche Beweisanträge vorbringen darf. Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin gemäss ihrem angefochtenen Entscheid ist damit nicht zulässig.
Die Beschwerde ist damit in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene (Zwischen-) Verfügung vom 27. Februar 2025 (Urk. 2) ersatzlos aufzuheben ist.
5. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 34 GSVGer sowie § 7 GebV SVGer).
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien steht der Beschwerdeführerin ausgangsgemäss eine Parteientschädigung zu, welche auf Fr. 2’600.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügung der GastroSocial Ausgleichskasse vom 27. Februar 2025 aufgehoben wird.
Im Übrigen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2’600.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Felix Frey
- GastroSocial Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherungen
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef